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(二)关于软件开发过程中的版权问题
开源软件和商业软件的区别还在于两者采用不同的开放模式，但由于开源软件和商业软件都是以版权法为法律基础，因此两者的开发过程都应遵循版权法的基本规则和法律的有关规定。
1、在市场经济中，产权明晰清楚是保证经济健康发展的基本条件之一
一个在正规的商业软件开发厂商，都要依据法律，采取一系列法律程序，权利转让许可措施以及知识产权管理制度，以确保其软件权属合法有效，规避侵权风险。
正规的软件公司会依照法律的规定，在公司内部建立严格的知识产权管理制度，与雇员签订合同明确规定，雇员在公司工作期间所开发的软件的版权及相关权利属于公司所有。
软件公司如果需要委托他人(包括非公司雇员或其他开发企业)为其开发软件，将明确界定该软件的版权及相关权利的归属。
在直接使用或者以他人软件为基础进一步开发的软件产品情况中，软件开发商往往事先取得合法授权，或者干脆买断版权。
正因为开发过程中一系列法律程序和措施的保障，商业软件开发商才得以在其推向市场的软件产品的许可证中宣称对该软件依法享有版权并对此负责。
2、开源软件开放过程中需要解决的版权归属问题
开源软件的开发是一个长期积累过程，通常是由一群彼此之间没有正式联系的人共同开发的，每个人都为最终的软件做一部分贡献。这种特定的开发模式，加上较少的法律程序、措施和制度的保证，很容易产生开源软件的权利归属十分复杂和混乱的局面。按照版权法的规定，开源软件这类由众多开发者共同开发的软件作品属于合作作品。
按照GPL等许可证协议开发的开源软件，除了开始的许可证的颁发者(或原始开发者)以外，其他后续参与开发的人员，只是一个被许可者，以及下一轮许可者，无论其开发的贡献有多大，都不是真正意义上的版权所有者，即不能对其开发部分，更不能对该软件整体充分行使版权。
从另一个角度来分析，开源软件又可归属于版权法中的演绎作品。但是在GPL等开源软件许可证的约束下，开源软件的众多演绎作品的开发者除了可以在其演绎作品上表明身份之外，没有了任何支配权。从这个意义上来说，除了开源软件初始许可证颁发者之外，任何其他参与开源软件开发的人都不是真正意义下版权所有者。
如果原始许可证颁布者单方面撤销或者修改许可证，那么后续的开发者，无论是作为共同开发者也好，还是作为演绎作品的作者也好，将处于十分尴尬的地位。
3、开源软件特定的开发模式容易产生版权诉讼的“陷阱”
开源软件开发的参与者众多，但没有严格的检验，也没有人为此提供担保。
2003年，在美国发生的SCO VS IBM案引起了开源软件支持者的强烈不满，恰恰说明其对Linux乃至整个开源软件运动产生十分重大的影响：一旦SCO指控IBM的违约事实成立，IBM对开源软件组织所做的代码贡献就失去了法律基础。Linux系统核心部分的合法性将丧失。将直接波及全球的Linux用户。
(三)软件专利——难以回避的问题
当前在实行版权保护的同时，专利已经成为一个新的软件保护的重要途径。软件专利已成为商业软件和开源软件都难以回避的问题。
专利法对于软件的保护力度大于版权法，它保护的是体现其发明创新的技术方案。因此其他人只要沿用其技术方案，即使完全重新编码也不允许。因此，专利保护能更强有力地促进软件技术的创新。但是作为一个“双刃剑”，从另一个方面，它对后继的软件的开发者的限制也更大，后继者或竞争对手试图避开专利开发同类软件的难度明显提高。近年来，国内外涉及软件专利纠纷的案子不断发生。GPS、RPFID、多媒体、操作系统、浏览器、杀毒软件、电子商务等各个领域都已经爆发软件专利诉讼，Oracle、SAP、SUN、Microsoft、Adobe、Macromedia、英特尔、Kodak、HP等公司都先后卷入软件专利诉讼。
开源软件一开始对专利是采取完全排斥和抵制态度的。Richard的GNU计划书还专门提到了这一点，他认为“自由软件面对的最大威胁就是软件专利”。然而，“树欲静而风不止。”当一个不受GPL约束的第三人拥有某项软件专利，而开源软件的原始开发者或后续的修改这在程序或其他衍生作品上一旦使用了这项技术，将不可避免地面临专利侵权的风险。
美国开放源码风险管理公司(OSRM)2004年8月初公布的调查结果表明，可以Linux为对象引发专利侵权纠纷的美国专利共有283件，这些专利中IBM有60件，HP20件，红帽(Red Hat)公司等部分专利持有人已向Linux阵营授权。其他专利持有人也有表示不提出专利要求的，但由于美国的专利保护期长达17年，一旦时机成熟或者出于某种需要，只要任何一家或二家专利权人对Linux启动多涉及的核心专利侵权诉讼，Linux大批开发尚、经销商将会受到重创，缺乏专利筹码的Linux面临着难以回避的专利风险。
开源软件的源代码开放状态，使得开源软件比封闭源代码的软件更容易招至软件专利的侵权诉讼。对此，开元软件界也开始利用专利制度来应付。主要的办法有：1)鼓励主动申请软件专利后在开源软件许可证下发布，即申请专利做防御；2)尽早将软件开发的发明思路在公共论坛发表；3)在技术上使软件结构易剔出侵权代码；4)出现软件专利侵权诉讼时，开源社区一起提供能有效推翻其专利权的证据等。
(四)关于“开放标准”问题
在当今IT市场高度竞争和IT技术广泛应用的环境下，对于不同系统及部件之间的实现互操作性已经成为业界和用户迫切希望解决的问题。在信息技术领域内，互操作性主要被理解为使用不同的相异的IT产品和服务可交换和使用数据及信息，从而在信息系统和网路中共同发挥作用的一种能力。解决互操作性有很多种方式，而最重要的办法之一就是提供技术标准。特别是“开放标准”。
1、“开放标准”和“开放源代码”不是一个概念。
考虑解决互操作性时，首先应该考虑“开放标准”。例如：Tcp/ip，GSM，HTML等开放标准的制定和开放使用，较好地解决了互联网和相关IT技术的互操作性，促进了互联网的发展。“开放标准”一般是指：“具有以下特点的技术规范”。
①开放标准的开发、维护、批准和认可应该是对所有存在的利害关系的参与者公开透明的；
②开放标准的公开不附带任何限制，并提供充分的细节以完整理解该标准的范围和目的；
③任何感兴趣的方面使用和实施标准时，可免费公开获得该标准或只需支付合理的费用；
④对标准执行中必须使用的专利等知识产权，实行公正、合理、无歧视性的(RAND)待遇。
就软件的互操作性而言，“开放标准”最重要的应该是开放“接口信息”，包括“数据格式”和“协议”两种典型的信息。对这两类信息的使用应该是公开、透明，免费获取和只收合理费用。尽管软件开放的接口信息中包含了产品相关的重要信息(即数据格式和协议)，但其中并没有披露详细的设计信息、确切的执行描述，软件源代码或其他类似的信息。显然，“开放标准”和“开放源代码”是两个截然不同的概念。开放源代码软件作为一个具体的软件，并不是一种“标准”或“规约”，两者不应被混淆。在软件业中，“开放标准”是一个对所有人来说，可以合理和非歧视的许可获得的技术规范，它有助于所有的软件开发者创造可互操作的产品。
无论是开源软件，还是商业软件，都可以很好地执行开放标准；而且开源软件与“开放标准”没有必然的联系，并非所有的“开源软件”都必然支持广泛应用的开放标准，或保障不同铲平和服务之间互操作性。在一定程度上，由于开源软件开发和流通模式俄“自由性”，可能反而影响其各种版本之间的兼容性及保持其互操作性。相反，一个标准可以是私有的，但仍然开放，只要它是可以公开获得的，而且获得的条件是合理和非歧视的并事先在合同中予以明确的。
总之，开放标准将促进不同软件产品与服务之间的互操作性与数据交换，但“开放标准”与“开放源代码”是两个不同的概念，开放标准与软件的开发模式无关，既可以适用于开源软件，也可适用于商业软件。
2、市场力量是技术标准真正成为产业标准的基础。
我国有人士提出制定“国家Linux标准方案”通过国家标准争取市场主动，甚至通过推行国家标准参与世界市场。这种观点忽视了标准的基本原则，同时也没有看到技术标准的基础是技术和市场实力。
国际标准组织关于定制国际标准的基本原则是：
(1)利益一致原则：厂商、销售者、用户和消费者组织、测试实验室、政府、过程技术和科研组织等等，所有的方面利益和意见都需要考虑到。
(2)全工业范围的原则：能满足全球范围的产业和用户对标准的需要。
(3)市场自愿的原则：国际标准化是市场推动的，因此，参与执行都实施自愿原则。
这些充分体现了技术标准也必须遵循市场经济的原则，标准的制定于实施应主要由市场来决定，由市场中的各个参与者，包括企业和用户自愿决定是否参与。一个标准的成功与否取决于许多特定因素，如：特定的技术，市场和时间，而关键在于其应用的广泛和普及，即市场对其接受或欢迎程度。也就是说，市场力量是技术标准真正成为产业标准的基础。理论上，每一家企业都可以制定技术标准，但是只有具有强大市场力量支持的技术标准才能流行。技术标准不只是技术的竞争，更是市场力量的竞争。市场力量可以保证技术标准的推广，也可以保证技术标准的不断发展。
政府和行业机构在推动技术标准，特别是开放标准方面可以起到重要作用，但这种作用也应遵循市场经济规则，主要应体现在建立技术标准的市场机制。在市场机制下，鼓励国内相关企业以自愿的原则形成利益共同体，共同制定与推行国内技术标准的制定和发展，保障标准的公共性和开放透明以及市场的公平竞争。切忌以国家标准的名义强迫所有企业和整个市场接受那些没有得到行业广泛支持的标准，而且也不宜将已经得到认可的“事实标准”通过行政力量排除出市场。
(五)关于软件的成本、价格及盗版问题
1、软件使用的价格主要是指使用许可费和服务费用，并且是由市场决定的。
在按照一般的思路分析产品的价格时，人们往往首先从该产品的成本出发。由于软件的复制成本极低，几乎可以忽略不计，因此在计算软件的成本时，主要考虑软件的开发成本、市场经销成本和服务成本。他的实际成本很高，是一个高投入的产品。
软件又是一个高风险的产品，一个高投入的软件产品，并不能保证其一定能被市场所接受，加上软件盗版的影响，结果很可能“颗粒无收”。上世纪九十年代，IBM花巨资开发的OS2操作系统，没有取得成功是个很典型的例子。这种“风险成本”软件企业只能在“成功”的软件中分摊。
软件作为一种新型的“无形”产品，其价格的定位取决于多种因素的综合作用，而起决定性的是市场。如果单纯从“成本”角度来考虑的话，如果一个软件的开发等实际成本为1亿元，如果该软件销售100份，则分摊到每个软件将是每个100万元。如果该软件能销售100万份的话，由于制作成本极低，服务费用相对增加有限，每个软件将只分摊成本100元。另外，市场需求和竞争是更重要的因素。譬如：同一个软件在产品刚上市阶段和若干年后，新版本和旧版本价格会有很大区别。市场上零售报价与集体许和或随硬件许可差别很大：不同的软件，技术水平高受市场欢迎的产品价格可能高于不太受欢迎的产品：需要服务少的产品价格高于需要服务多的产品，可通过服务另外收费；有与之竞争产品的软件价格会低一些；知名品牌的软件价格也会高一些。总之，在充分竞争的市场中，软件价格主要由市场决定。
2、当前的主要倾向是缺乏对软件价值的正确认识。
软件的价值被低估是当前软件界比较普遍存在的问题。一些系统集成企业反映，“重硬轻软”，缺乏对软件价值正确认识仍然是目前信息化建设较普遍存在的现象。“打价格战，恶性竞争”的现象时有发生。其结果导致不仅软件企业不堪重负，产品和服务质量难以保证，最终损害的还是用户。
这种“重硬轻软”的认识实质上体现了社会仍存在的传统“农耕社会”的价值观。低估软件的价值，看不到软件等知识产品对生产、工作以及生活带来的倍增效益，显然与当前日益信息化的社会是格格不入的。
3、打击盗版，建立合理体现软件价值的健康市场环境，才能有效地发展我国软件产业。
导致盗版的原因不是软件价格，而是对软件价值的“漠视”。
盗版不但侵害了商业软件，同样也严重妨碍了开源软件的发展。
目前国内不少用户取得了Linux等开源软件的许可，不少计算机也预装了Linux等开源软件。但十分遗憾的是，其中有相当大部分用户真正使用的还是盗版的Windows或其他商业软件，而一个不被用户真正使用的软件，是难以持续发展的。
我们认为，针对当前软件价值没有被正确认识的情况，应大量宣扬软件的价值，实事求是地告诉公众。建设信息化系统，不但要有硬件投入，还要在软件投入，不但在前期软件许可费方面的需要投入，在以后使用过程中还需要升级、维护、后续服务等方面的投入。只有努力建立合理体现软件价值的健康市场环境，我国的软件企业，无论是商业软件企业，还是开源软件企业才有可能参与竞争，我国的软件产业才能有效发展。
(六)开源软件商业化与软件市场流通模式多样化趋势
今年来，探索开源软件的商业模式，实现开源软件企业的赢利，已经成为开源软件十分关注的问题，从而形成了开源软件的商业化趋势。
1、GPL许可证对开源软件商业化的障碍，Linux等开源软件企业的商业模式。
GPL许可证是开源软件中最重要的、最充分的体现开源软件“自由”精神的许可证，同时给Linux等由GPL发布的开源软件的商业应用带来了相当困难，其突出表现在Linux的桌面产品方面赢利模式乏力。
为了克服GPL许可证带来的障碍，Linux等开源软件企业正在探索多种的商业模式。
nLinux等开源软件在企业级和行业应用中提高服务等附加费用。
n通过与独立软件开发商、系统集成商、硬件制造商及服务提供商等联合，增加他们的商机和市场，间接的赢利。
n随着信息家电的不断发展，嵌入式软件拥有巨大市场需求，Linux等开源软件的源代码开放易剪裁和免费的特征，使其在嵌入式软件领域将大有作为。
2、以BSD等许可证模式的开源软件商业化
BSD许可证模式为开源软件的商业化应用提供了很好的便利。与GPL许可证不同，BSD许可证的软件无需一定在BSD许可下发行。他允许他人使用、修改和再发行软件的源代码和目标代码，允许他人可以将原软件和自己的源代码结合开发出新的产品，派生的软件作品可以开源方式，也可以传统的非开源的商业软件许可方式发行。BSD许可证模式十分便于软件企业将其发布的开源软件在科技成果转化成市场所需要的产品，在商业化或赢利模式方面几乎没有障碍。另外由于BSD许可证模式不排斥商业软件，有利于软件之间，特别是商业软件之间的兼容，有利于相关开源软件本身应用领域的拓展。
类似于BSD许可证的做法正在被业界接受与采纳，开源软件促进会(OSI)最近批准的SUN所提出的用于Open Solaris 社团的 Solaris10的通用开发和发布许可证(CDDL)就是一个例子。
BSD、CDDL这类许可证模式是我国软件企业充分利用开源软件这一资源，提升技术水平，结合我国市场，加快开发和推出软件产品的很好的途径。
3、开源软件与商业软件并存，融合趋势。
开源软件的商业化，商业软件有条件的“开放源代码”不但使两者在软件市场上并存，而且出现了某些融合之势。目前已经出现同一个信息系统中同时存在商业软件，又存在开源软件；同一个软件企业，既经营开源软件，又经营商业软件的情况。例如，CA经谨慎考虑后，已决定将Ingres和KGEM转为开源软件，同时促成这两款软件与Jboss和Zope协作。更有甚者，有的公司如巴黎的ISV Plone公司和Mysql对同一软件采用了既提供商用的使用许可，同时也能以GPL形式免费提供使用许可。
发展的现实告诉我们，在软件业中针对各种的用户对象，不同的使用和服务的需求，商业软件和开源软件各有千秋，具有各自的优势和不足，完全取决于厂商和用户的选择。目前两者不但共存于市场之中，而且又有某种彼此融合之势。开源软件的制作者越来越多的因他们的工作而获得报酬，而商业软件的制作者也开始公开源代码以接受公众的仔细审查。情况是在不断变化中的，两者也是开始相互转化。
面对这种情况，我们的政策一定要倾向于开源软件是没有意义的。
4、软件租赁、在线服务等以服务为导向的新的软件销售模式的出现和发展，将进一步导致软件开发和流通模式的多样化。
随着客户需求的变化，以服务为导向的软件发行模式正在悄悄地兴起，这是软件市场环境变化所导致的必然结果，而互联网的广泛和深度应用，对其起到了催化和推进的作用。有专家认为，随着信息共享需求日益迫切和互联网环境的日益成熟，软件产业的架构将发生革命性变化，将有相当一部分的软件将当成服务来提供。Web Services 被广泛的开好，届时软件的商业模式包括按时按次计费在内的，销售或租赁的许可形式及内容等也将出现新的变化。相信在不久的将来，软件租赁、在线服务等新型商业模式将与现在的商业模式并驾齐驱成为软件的主流业务形式之一。
四、总结和建议
软件作为IT产业的核心和灵魂在国民经济和社会生活中扮演了举足轻重的角色。当前大量的技术创新，无论是IT领域，还是生物技术领域，都是以软件形式体现或者借助于软件得以实现。无论在国防或经济领域，还是在金融或科技文化领域，我们社会的方方面面，计算机软件无处不在，时时刻刻多在发挥着作用。可以说，有史以来，还没有一种产品形态象软件这样如此的广泛的应用与社会的各个方面，同时又是如此深刻的凝聚了人类创新的成果，如此敏感的代表了生产力的发展方向。
软件的这种特定产品形态意味着他具有极为广阔的市场，同时也决定了软件产业是个充分市场化的产业。软件的市场和产业的结构应该是丰富多彩和富有竞争力，按照市场经济的规律，在健康的竞争环境中，商业软件、开源软件以及服务为导向的软件等多种模式，百花齐放，相互共存、借鉴、甚至融合，不但有利于软件的技术创新，而且将带来更高的市场效率，由此而形成的可供消费者多种选择的全面地软件市场，将更好的发挥软件对国民经济和社会进步的推动作用。
“以市场为导向，以企业为主体，充分利用国内外两种资源、两个市场，优化产业发展环境”是实现我国软件产业的跨越式发展的指导思想。我们在落实产业政策，包括贯彻落实投融资、技术、政府采购、知识产权等各个方面政策和措施时，应该坚持走市场化道路，遵循市场经济的基本规律。
知识产权法律制度是软件产业在市场经济环境下最重要的规则之一，是软件企业赖以生存和发展的根本保证之一，对软件产业的发展起着特别重要的作用。知识产权法律制度不但通过保护软件企业在研发、流通及服务等诸方面的投入，激励软件技术创新和产品开发，促进产业的发展，而且维护软件的正当秩序，规范企业的合理竞争以及更好地满足广大用户的需求。在今天我们认真落实国家促进软件产业发展的各项政策的时候更应该认识到知识产权对产业发展的重要性，如果盗版横行，软件企业的生存都成问题，投融资、税收、人才、技术等诸项政策必将受到严重影响，难以发挥其应有的作用。
知识产权制度不但促进商业软件发展，而且也关系到开源软件的生存和发展。通过本报告的分析，我们可以清除地看到开源软件的出现及其存在的基础是GPL等许可证，其基于版权法等知识产权的许可证制度。因此，开源软件也是在知识产权法律制度的保护和规范下开发、流通的。现实表明盗版不仅危害商业软件，同样危害开源软件，而且脱离知识产权的许可证制度，开源软件业必然混乱不堪，难以生存。
政府和行业组织的主要任务是努力创造一个良好的有利于产业发展的环境，促进一个健康、富有竞争活力的市场建立和发展。让市场的主体--软件企业在这样的市场中，通过公平竞争、优胜劣汰，逐步壮大发展。今天，所谓“商业软件”与“开源软件”两种模式的争论已不是简单的理念或技术之争，其中已带有浓厚的商业利益和市场竞争的色彩，在某种程度上代表了国际IT界不同厂商的利益，这是软件产业在市场经济竞争和发展中产生的结果。因此，选择商业软件或者开源软件主要应该由市场赖决定，由企业和用户根据自己的需要和各种因素决定。软件产业的发展不应该也不可能依赖某一特定的模式，对一种特定模式软件的偏爱，不利于全面的软件市场的建立，不利于我国软件企业提高竞争力。而且过去的经验表明，“偏爱”和“过度的倾向性支持”，由于不符合市场经济的规则，结果往往适得其反，如果对开源软件不给予正确引导反而使我国开源软件企业失去竞争动力，对开源软件业的发展也是不利的。
目前，我国软件产业仍处于方兴未艾的发展阶段，无论在产业规模还是技术水平方面都与世界先进国家存在相当的差距。“充分利用国内外两种资源”是实现我国软件产业的跨越式发展的重要方针。开源软件凝聚了世界各国大量软件研究和开发人员创造的技术成果，充分地学习、研究、分析以及合理地利用这一丰富的软件技术资源，无疑对加速提高我国软件业的水平具有重要作用。
但是，在如何利用“开源软件”方面，软件企业应认识到，开源软件仍然式受版权保护的。在利用开源软件时，必须遵循版权法等知识产权法律，必须遵循相关许可证的规定。
目前有少数软件企业在利用“开源软件”时随心所欲，随便将他人按照GPL发布的开源软件改头换面作为自己的软件发行，并且不开放源代码。这种短视和不负责任的行为扰乱了正常的市场秩序，对产业产生了恶劣影响，而且对其自身也造成严重后果。现在不追究你的责任，不等于将来不追究，一旦你的企业做大了，将来随时面临被追究侵权的风险。
现在开源软件是我们学习、借鉴先进软件技术及进一步自主开发的“平台”。但“天下没有免费的午餐”，缺乏自主开发，投机取巧，不可能形成我们的自主知识产权，也不可能形成企业及产业的竞争力。真正的竞争力，来源于自主创新和脚踏实地的开发，包括在他人的基础上的创新和开发，进而拥有属于自己的技术成果和知识产权。值得庆幸的是，我国已有若干从事开源软件的企业正在步入正轨，它们仔细选择和严格遵循有关许可证，基于开源软件的基础软件平台或合法地借鉴利用开源软件的资源，踏踏实实地开发新的服务内容，推出新的应用产品。
我们认为，当前软件产业发展中亟待解决的问题是，软件的重要性在社会上还没有被真正地认识，软件的价值普遍被低估，认为软件 “免费”的还大有人在。这种对知识产品价值的漠视是我国软件盗版屡禁不止的主要根源之一，也是影响我国软件产业发展的主要障碍之一。软件业界中不少人士惊呼，类似我国家电产业中的“恶性价格竞争”现象在软件业中已经出现。在一些信息系统建设项目中，由于恶性竞争，软件费用被压得很低，开发商不但无利可图，甚至起码的开发和服务成本也难以为继。中标的企业被迫使用盗版或者“偷工减料”，不按要求开发软件和提供服务，导致出现经济学上的“劣币”驱逐“良币”的结果。即优秀的软件企业被报价最低的“劣质”企业逐出信息化市场，用户花了表面上“低廉”的费用，最终得到的是达不到要求甚至无法应用的低劣产品和服务。
多年来我国打击盗版、推进使用软件正版化工作取得了重要的进展，但要使我国软件知识产权保护环境得到根本改善，更深层次和更艰巨的任务在于使全社会逐步认识到通过知识产权所体现的软件价值。在这种情况下，片面地过度地宣扬“开源软件”的“免费”和“自由使用”，迎合了社会上轻视和低估软件价值的错误思潮，由于其违背了市场经济的基本规律，不利于软件产业的发展，不利于我国信息化建设健康持续的发展。无论是产业界，还是社会各界都应该清醒地认识，靠盗版或其他途径“免费”使用软件，永远发展不了我国软件产业。只有努力提高全社会对软件和一切知识产品价值的认识，从制度上鼓励创新，保障创新成果的合法权益，激励企业立足于努力开发和掌握自主知识产权的核心技术，我们的产业才能发展。
